Em 2002 foi lançado o filme de ficção cientifica Minority Report, estrelado por Tom Cruise e dirigido por Spielberg, o roteiro traz a história de um departamento de polícia especializada em ‘pré-crimes’, que apreende assassinos com base no conhecimento prévio fornecido por três videntes chamados de precogs, antes mesmo do crime acontecer! Assim é a cobrança do ICMS na chamada substituição tributária para frente.

Esta comparação foi feita pela doutrinadora Misabel Derzi, e é a mais pura realidade! Existe uma gama de elevada de mercadorias que se sujeita a este tipo de cobrança, como: alimentos, combustíveis, medicamentos, automóveis, etc… Nesta sistemática o Governo do Estado, fazendo às vezes dos precogs diz quanto será o valor de venda da mercadoria ao consumidor final e, no momento em que o produto sai da indústria, do importador e/ou do distribuidor, faz a cobrança prévia do valor que visualizou como devido.

Ocorre que no mais das vezes, o valor atribuído à mercadoria, por meio da chamada ‘margem de valor agregado’ ou ‘pauta fiscal’ é superior aquele efetivamente praticado e, até então, nada se podia fazer em relação a esta cobrança a maior do que o realmente devido.

Esta questão já havia sido levada aos tribunais, mas, curiosamente no mesmo ano de lançamento do filme, o Supremo Tribunal Federal chegou a decidir que os valores pagos à maior não podiam ser ressarcidos ao contribuinte, porque a presunção do fato gerador deveria ser definitiva, ou seja, se o pré-crime foi visualizado, haveria de se prender o culpado, sem lhe dar a chance de desistir do ato antes de sua prática.

Mas, assim como o personagem John Anderton (Tom Cruise), os contribuintes não desistiram de combater o sistema e conseguiram levar a questão novamente ao judiciário com outros argumentos. E, como o direito é uma ciência dinâmica, que deve estar em constante ajuste às evoluções da sociedade, desta vez, obtiveram decisão favorável, assegurando-lhes o direito de ressarcimento daquilo que foi pago a maior, também na hipótese do fato gerador ocorrer em valores menores do que os presumidos e usados como base para o cálculo.

O Ministro Ricardo Lewandowski, relator do processo, fez relevantes ponderações no voto condutor da decisão, uma delas é que os julgados antigos do STF não podem petrificar a interpretação do texto constitucional. Outra, que o fato da constituição assegurar o direito do Estado exigir antecipadamente o imposto, não lhe dá o direito de cobrar valores sobre fatos que jamais existiram.

O julgamento se deu na sistemática da Repercussão Geral e teve seus efeitos modulados, o que significa dizer que a aplicação do direito reconhecido pela Corte Suprema não vai se dar de forma automática a todos os contribuintes.

Primeiro é preciso esclarecer que o instituto da Repercussão Geral produz o chamado efeito multiplicador, ou seja, o STF decide uma única vez uma determinada questão constitucional e o resultado desta deverá ser adotado por todos os Juízes e Tribunais do país em processos que tem idêntica discussão.

Porém, diferentemente das decisões proferidas em Ação Direita de Inconstitucionalidade, ou da edição das Sumulas Vinculantes, a aplicação da decisão não é automática para todos os cidadãos, nem vincula a administração pública. Em outras palavras, o Estado não está automaticamente obrigado a devolver os valores pagos a maior para todo e qualquer contribuinte.

Salvo se o próprio STF decidir transformar este entendimento em Sumula Vinculante ou se o Estado resolver regulamentar a questão, apenas aqueles que entrarem com medidas judiciais terão este direito assegurado e, ainda, por força da chamada modulação dos efeitos, não poderão buscar valores do passado, mas sim, passarão a se creditar das diferenças encontradas entre o valor presumido do imposto e o realmente praticado mês a mês.

Outra questão que vem à tona é se o Estado poderá exigir eventuais diferenças recolhidas a menor, quando o valor presumido for inferior aquele efetivamente praticado. A resposta é negativa, primeiro porque não existe previsão constitucional para isto, daí seria o mesmo que exigir tributos sem lei que estabeleça, o que não é aceito no ordenamento jurídico nacional. Segundo, porque não teria lógica, uma vez que é ele mesmo quem define as margens de valor agregado e/ou pauta fiscal, se atribuiu à menor, o fez deliberadamente.

De tudo isso, resta concluir que diferentemente do filme, o programa de pré-crimes não foi cancelado e abandonado, mas ajustado à realidade dos contribuintes, pois, se o Estado não quer sentir o impacto negativo do creditamento das diferenças entre o valor presumido para o ICMS e o realmente praticado, deverá ficar mais atento ao mercado e estabelecer presunções de valores mais coerentes com o cenário econômico.