Este artigo foi publicado no FISCOSoft, em 09/08/2013.

Propor medida judicial para ver garantido o direito de compensação de créditos tributários, além de moroso, tornou-se totalmente desnecessário em razão das recentíssimas disposições legais sobre o tema, que infelizmente não vêm sendo objeto de discussão mais profunda pelos estudiosos da área.

Em 19 de julho de 2013 foi sancionada a Lei nº 12.844, que, dentre outros assuntos, determinou que a Procuradoria da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil não devem mais contestar matérias cuja jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça já tenha sido pacificada de modo desfavorável à Fazenda e ainda aquelas que tenham sido objeto de ato declaratório do Procurador Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro da Fazenda (já foi elaborada uma lista com 78 itens que não deverão mais ser questionados, porém, esta aguarda publicação).

Muito embora a realização de compensação administrativa de tributos seja uma faculdade dos contribuintes desde a edição da Lei nº 10.637/02, muitos empresários e advogados, por excesso de zelo ou prudência, continuaram a propor medidas judiciais visando à convalidação deste direito, com receio de que o encontro de contas realizado administrativamente não seja acatado pela Receita Federal do Brasil ou, ainda pior, de sofrer retaliações por adotar tal providencia.

Certamente, a nova legislação veio para por termo a este tipo de insegurança, pois acatar as compensações dos contribuintes quando o direito ao crédito já tiver sido reconhecido pelos tribunais superiores – quer seja por declaração de inconstitucionalidade da exação, quer por impropriedades dos diplomas legais que as instituíram, ou ainda por interpretação equivocada das regras que lhe são inerentes – não é mais uma faculdade do agente administrativo e sim uma obrigação legal.

Assim, lançar mão de uma medida judicial para obter um resultado que sabiamente será favorável, quando se pode atingi-lo de imediato, valendo-se dos mecanismos de processos administrativos para tanto, é retroagir a uma grande conquista. Até porque, muitos ignoram que, quando se promove uma medida judicial, se faz necessário aguardar a final e irrecorrível decisão desta para depois se valer dos benefícios, visto que a medida judicial implica na renúncia do processo administrativo, e a compensação antes de terminada a ação é expressamente proibida por lei.

Por este motivo, mesmo para aqueles casos em que não há um entendimento consolidado pelos tribunais superiores, mas que existe uma forte tendência favorável ao contribuinte, é mais vantajoso a este se valer da via administrativa para exercer o direito, explica-se.

Quando o contribuinte faz uma compensação administrativa e esta não é aceita, mesmo após a interposição de todos os recursos cabíveis, sempre haverá a via judicial para discuti-la. Mas o inverso não é verdadeiro, pois as decisões judiciais já finalizadas têm efeito de lei entre as partes, ou seja, caso o contribuinte não obtenha determinado direito na via judicial, ainda que posteriormente os tribunais superiores venham a reconhecê-lo para os demais contribuintes, esta decisão não lhe favorecerá, pois se fez a chamada ‘coisa julgada’ para esta relação fisco-contribuinte e esta, a princípio, é imutável.

Aqui se deve abrir um parêntese à questão do mandado de segurança, mecanismo muito utilizado pelos tributaristas para ver declarado o direito à compensação de tributos, e não a compensação em si. Nesta hipótese, o contribuinte pode, a qualquer tempo, desistir do mesmo para exercer o seu direito de compensação na via administrativa, caso este ainda se encontre em curso.

Isto porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Recurso Extraordinário nº 669.367, no instituto da Repercussão Geral, entendeu que a desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e que esta pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária, ainda que já tenha sido proferida decisão de mérito, uma vez que, segundo a maioria dos Ministros, dita ação é dada ao cidadão contra o Estado e, portanto, não gera direito à autoridade pública.

E, na hipótese deste já ter se encerrado, com decisão contrária ao contribuinte, nada o impede de buscar o direito por outras vias, como bem restou assentado pelo STF, através da Súmula 304, que assim traz em seu bojo: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”. E, segundo as novas disposições legais, a compensação administrativa é uma via própria para que o contribuinte exerça o direito de usufruir de créditos tributários a que faz jus.

Não obstante a tudo o que foi dito, é de suma importância consignar que existem regras específicas para se realizar compensação na esfera administrativa e a observância destas é imprescindível para dar regularidade a qualquer processo administrativo de compensação, bem como para obter-se a chancela da autoridade fazendária, nos termos que determina a Lei nº 12.844/13, e não incorrer em qualquer hipótese de caracterização de fraude ou simulação.

Também, em homenagem aos princípios da prudência e da transparência, deve-se consignar que, na remota possibilidade do entendimento pacificado ou em processo de pacificação ser modificado pelos tribunais superiores, a Fazenda estará legitimada a cobrar os tributos tidos por indevidamente compensados, com os devidos acréscimos legais.